Der Maklervertrag

Beim Alleinauftrag darf kein weiterer Makler beauftragt werden

Durch einen Maklervertrag verpflichtet sich der Auftraggeber, dem Makler für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages eine Vergütung (Maklerlohn) zu zahlen. Für das Zustandekommen eines Maklervertrages ist nur dann eine bestimmte Form (notarielle Beurkundung, § 311b BGB) vorgeschrieben, wenn der Vertrag eine Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstückes enthält. Ansonsten bedarf der Maklervertrag keiner bestimmten Form, er kann also auch stillschweigend zustande kommen. Dies ist zum Beispiel dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber von sich aus einen gewerbsmäßigen Immobilienmakler mit der Suche eines Interessenten beauftragt und der Makler eindeutig zu erkennen gibt, dass er für seine Leistung eine Provision verlangt. Andererseits kommt durch die bloße Entgegennahme der Maklerleistung noch kein Maklervertrag zustande, wenn der die Maklerleistung Annehmende davon ausgehen darf, dass der Makler von der Gegenseite beauftragt wurde und diese auch die Provision bezahlt. Im Streitfall muss der Makler das Zustandekommen des Vertrages sowie seinen Provisionsanspruch beweisen.

Nach den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien ist zwischen nachfolgenden Arten von Maklerverträgen zu unterscheiden:

• Beim einfachen Maklervertrag, der meist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wird, besteht in der Regel keine Verpflichtung des Maklers zum Tätigwerden. Der Auftraggeber darf bei dieser Vertragsart auch weitere Makler mit der Vermittlung des Objekts beauftragen und selbst nach Interessenten suchen.
• Im Unterschied zum einfachen Maklervertrag ist der Makler bei einem Alleinauftrag zur Tätigkeit verpflichtet. Der Auftraggeber darf im Gegenzug keinen weiteren Makler beauftragen.
• Beim qualifizierten Alleinauftrag, welcher nur individuell und nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart werden kann, verzichtet der Auftraggeber sowohl auf die Beauftragung weiterer Makler, als auch auf das Recht, selbst nach Interessenten zu suchen.

Der Anspruch des Maklers auf seine Provision entsteht gemäß § 652 Absatz 1 BGB nur dann, wenn seine Tätigkeit für den Vertragsabschluss ursächlich (kausal) war. Maßgeblich ist dabei nur das rechtswirksame Zustandekommen des Hauptvertrages, nicht aber dessen Fortbestand. Ein etwaiger Rücktritt vom Vertrag oder dessen Aufhebung hat für den Provisionsanspruch daher keine Bedeutung. Die Maklertätigkeit muss auch nicht die alleinige Ursache für das Zustandekommen des Vertrages gewesen sein, wohl aber eine wesentliche. Es können daher auch mehrere Makler einen Vertragsschluss ursächlich herbeigeführt haben, entweder durch gleichzeitige oder durch nachfolgende Vermittlertätigkeit. Die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit entfällt auch nicht dadurch, dass der Vertrag erst nach Beendigung der Maklertätigkeit abgeschlossen wurde. Liegt zwischen der Nachweistätigkeit des Maklers und dem Vertragschluss jedoch ein längerer Zeitraum (mehrere Monate oder sogar Jahre), so liegt die Beweislast für die Ursächlichkeit in der Regel beim Makler.

Die Höhe der Maklerprovision kann grundsätzlich frei verhandelt werden. Als gesetzliche Grenze zu beachten ist jedoch das Wucherverbot (§ 138 BGB) sowie die Begrenzung gemäß § 3 Absatz 2 des Wohnungsvermittlungsgesetzes, wonach von dem eine Mietwohnung Suchenden höchstens zwei Nettomonatsmieten (ohne Nebenkosten) zuzüglich Umsatzsteuer als Provision verlangt werden dürfen. Fehlt eine Vereinbarung über die Höhe der Provision, so ist gemäß § 653 Absatz 2 BGB der ortsübliche Lohn zu zahlen. Dieser beträgt beim Kauf bzw. Verkauf von Immobilien aktuell bundesweit durchschnittlich 3,27 %, in Bayern sogar nur 3,12 %. Je nach Region und Immobilienangebot kann die ortsübliche Provision aber auch höher sein.

Mit dem Mietrechtsnovellierungsgesetz wurde 2015 auch das sogenannte Bestellerprinzip eingeführt. Danach muss derjenige den Makler bezahlen, der ihn beauftragt hat. Der Mieter muss den Makler damit nur noch dann bezahlen, wenn er selbst dem Makler einen Suchauftrag erteilt hat und der Makler ausschließlich wegen dieses Suchauftrages diejenige Wohnung beschafft hat, über die der Mietvertrag schließlich zustande gekommen ist. Damit ist die bisherige häufige Praxis nicht mehr zulässig, den Mieter mit den Kosten für den Makler zu belasten, obwohl dieser (auch) vom Vermieter beauftragt wurde. Vereinbarungen, welche die Zahlungspflicht bei einer Beauftragung des Maklers durch den Vermieter auf den Mieter übertragen, sind unwirksam. Aber auch wenn der Makler vom Mieter beauftragt wurde, darf er wie bisher nur dann ein Entgelt für die Vermittlung der Wohnung verlangen, wenn der Vermieter oder ein anderer Berechtigter der Vermittlung zugestimmt hat. Damit soll verhindert werden, dass der Makler dem Mieter Wohnungen anbietet, von denen er nur zufällig durch Dritte erfahren oder die er aus Anzeigen in Zeitungen entnommen hat. Verstöße von Maklern können mit Bußgeld verfolgt und zu Unrecht geleistete Zahlungen können vom Mieter zurückgefordert werden.

Für Kaufverträge über Wohnungen und Einfamilienhäuser trat im Dezember 2020 auch das Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser in Kraft. Danach bedürfen Maklerverträge über den Verkauf von Wohnungen und Einfamilienhäusern zum einen nun gemäß § 656a BGB der Textform. Zum anderen sieht das Gesetz für Kaufverträge, bei denen der Käufer ein Verbraucher ist vor, dass eine Vereinbarung zur Übernahme der Maklerprovision nur dann wirksam ist, wenn die Partei, die den Makler alleine beauftragt hat, zur Zahlung der Provision mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Die andere Partei muss ihren Anteil zudem erst dann zahlen, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, ihrer Zahlungspflicht nachgekommen ist (§ 656d BGB). Bekommt der Makler von Anfang an von beiden Parteien einen Auftrag, kann er von beiden Seiten auch nur eine Provision in gleicher Höhe verlangen (§ 656c BGB). Vereinbarungen über unterschiedliche Provisionshöhen sind damit nicht mehr zulässig.

Von der Maklerprovision unabhängige Aufwendungen (zum Beispiel für Inserate) können vom Makler gemäß § 652 Absatz 2 BGB nur dann ersetzt verlangt werden, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde. Bei der Vermittlung einer Mietwohnung ist die Vereinbarung eines Aufwendungsersatzanspruches aber nur soweit zulässig, als die Aufwendungen eine Monatsmiete übersteigen oder für den Fall, dass ein Mietvertrag nicht zustande kommt (§ 3 Absatz 3 WoVermittG). Auslagenpauschalen können nur individuell und nicht bei der Vermittlung von Mietwohnungen vereinbart werden. Ansonsten sind die geltend gemachten Aufwendungen vom Makler konkret nachzuweisen.

Ein unbefristeter Maklervertrag kann jederzeit ohne Einhaltung einer Frist und ohne Angabe von Gründen gekündigt werden. Ist im Maklervertrag hingegen eine bestimmte Laufzeit vereinbart, kann der Vertrag während der Vertragslaufzeit nur aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt immer dann vor, wenn eine Vertragspartei seine vertraglichen Pflichten in einer Weise verletzt hat, dass dem Vertragspartner ein Festhalten am Vertrag nicht weiter zumutbar ist. Dies ist zum Beispiel dann anzunehmen, wenn der Makler bei einem Alleinauftrag untätig bleibt oder seine Verkaufsbemühungen vernachlässigt.

         

Rainer Schmitt

Jurist beim Eigenheimerverband Bayern e.V.